ESTATUTO TRIBUTARIO > LIBRO TERCERO > TÍTULO IV > La base gravable > Base gravable en servicio de clubes.—
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ART.460. | Base gravable en servicio de clubes.— [&9751]

El impuesto se causa sobre todo pago que reciba el club de sus asociados o de terceros, por cualquier concepto que constituya ingreso en razón de su actividad.


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[&9752]
JURISPRUDENCIA - Constituyen ingresos gravables únicamente los percibidos en razón de la actividad desarrollada por el club.—  

“La base imponible en servicios de clubes, según el artículo 460 ib., está dada por el importe del pago que por cualquier concepto reciban éstos y «constituya ingresos en razón de su actividad, esto es, que implique retribución pecuniaria por servicios prestados, de suerte que no pueda hacerse recaer indiscriminadamente el gravamen sobre la totalidad de los ingresos del ejercicio porque ello distorsiona los presupuestos fácticos del hecho generador y la base imponible.

 
De hecho, es previsible que los entes en cuestión, en desarrollo de sus fines societarios, realicen importaciones y ventas o sus análogos, u ofrezcan y suministren toda clase de servicios gravados y exentos, o, en general, se comprometan en operaciones que les reporten rentas, ganancias ocasionales o ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, pero la base imponible y el tipo impositivo se deben determinar exclusivamente en función del ingreso percibido por servicios prestados, que es la «actividad» propia a que alude el artículo 460 citado, en consonancia con el 420, letra b), y el 476, numeral 1º lb., que instituyen como hecho generador, «la prestación de los servicios específicos de los clubes sociales o deportivos.
 
 
Adicionalmente, dice el artículo 429 –c), ib., que en las “prestaciones de servicios” el impuesto a las ventas se causa, «en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o es del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior–, lo cual significa que si el Club no suministró servicios en el periodo, obviamente no es posible precisar fechas de facturación, terminación de servicios o pagos o abonos en cuenta, ni menos de causación del gravamen, y que si, se registrara la percepción de ciertos efectos dinerarios, remuneratorios o no, los mismos se tendrían que entender provenientes de un hecho económico distinto del servicio de clubes no sujeto al gravamen previsto en la ley para éstos, a menos que la Administración desvirtuara la índole de tales, o sus fines no lucrativos, para darles el tratamiento general de responsables del IVA o de contribuyentes de otros impuestos, que es cuestión no discutida en el proceso. Naturalmente, podría tratarse de la figura de los “ingresos recibidos por anticipado”, contemplada por el artículo 16, numeral 1º , del decreto 2053 de 1974, caso en el que, con arreglo a la solución dada por esta norma, solo serian gravables dichos ingresos en el año de su causación.
 
 
Cabe advertir, sin embargo, que las “cuotas extraordinarias” materia de la discusión, pese al carácter de ingresos, en cuanto serian susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio a tiempo de su percepción conforme a las reglas del artículo 15 del citado decreto 2053 de 1974, no fueron recaudadas por la asociación demandante en razón de servicios prestados por el periodo impositivo de 1988, el controvertido, sino para la financiación de mejoras y construcciones de las instalaciones o dependencias físicas de la entidad, hecho que por si solo desvirtúa la pretendida condición de ingresos gravables de tales cuotas»
 
 
El acto demandado, por su parte establece que la base gravable esta configurada por la totalidad de los ingresos, incluidos los de los consumos correspondientes a los distintos servicios prestados, entre otros los de restaurante, bar, gril, discoteca, hospedaje, recreación, independientemente de que sean gravados o no.
 
 
A juicio de la Sala no fue esta la intención del legislador, la de gravar todos los ingresos sino que éste precisamente delimitó la base gravable a todo pago que constituya ingreso en razón de su actividad
 
 
En consecuencia el acto cuestionado si implica exceso de la potestad reglamentaria que le corresponde al ejecutivo, estando viciado de ilegalidad, y siendo por lo tanto, procedente declarar su anulación”. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Germán Ayala Mantilla, sentencia de mayo 8/98, Exp. 8681)

Exp. 8681


[&9753]
D.R. 422/1991.  

ART. 9º. Definición de restaurantes. (...)*, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.

 
No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías.
 
 
Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo.
 
 
NOTA *: Entre paréntesis se encontraba al expresión “Para los efectos del numeral 14 del artículo 476 del estatuto tributario”, la cual se considera derogada tácitamente por el art. 30 de la L. 49/90.


[&9754]
JURISPRUDENCIA - Legalidad del art. 9° del D.R. 422/91.—  

“(...) En el caso que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el ejecutivo haya convertido una obligación de hacer, como lo es el servicio de restaurante, en una obligación de dar por el simple hecho de que hubiese entendido que se sigue prestando tal servicio cuando la comida va a ser llevada por el cliente o le va a ser entregada a domicilio.
 
 
La esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no se varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la entrega a domicilio, sin que este último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto “el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías”.
 
 
Ahora bien, el artículo 476 del estatuto tributario fue subrogado por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992 que varió la concepción del impuesto sobre las ventas en materia de servicios, toda vez que estableció de manera general el gravamen sobre “la prestación de servicios en el territorio nacional” (art. 420), con exclusión de aquéllos expresamente señalados por el legislador, de donde resulta nítida la intención de la ley de gravar de manera general la prestación de servicios.
 
 
La norma reglamentaria contenida en el Decreto 1372 de 1992, de manera general desarrolló el concepto de “servicio” para efectos del impuesto a las ventas, entendiendo por tal toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor intelectual o material y que genere una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o remuneración.
 
 
Así las cosas, se observa que a partir de la Ley 6ª de 1992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios, dentro de los cuales se encuentra incluido el de restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma en que la prestación se satisfaga.
 
 
Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al Decreto 1372 de 1992 que de manera general lo desarrolla, así mismo, que en particular sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante.
 
 
En efecto, el Decreto 1372 de 1992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el Decreto 422 de 1991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante, de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del estatuto tributario, deberá darse aplicación al artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991.
 
 
Por consiguiente, al no existir parámetros legales del término “restaurante”, procedía su definición por vía reglamentaria, cuyo ejercicio al no tener limitación legal, si bien debía atender el sentido natural y obvio de la palabra, ello no puede extremarse a que deba sujetarse estrictamente a la definición de un diccionario, pues lo esencial es que no varíe el significado al vocablo, como en efecto no ocurrió en el sub lite. Cosa distinta hubiere sido que por “restaurante” hubiese definido una venta de carros, donde no media la realización de una actividad o labor, elementos que permiten distinguir la prestación de un servicio de la enajenación de bienes, proceder que sí habría sido atentatorio del artículo 28 del Código Civil”. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Germán Ayala Mantilla, Sentencia de diciembre 22/99, Exp. 9537)

Exp. 9537


[&9755]
JURISPRUDENCIA - La comida para ser entregada a domicilio corresponde al servicio de restaurante y está gravada con IVA.—  

“(...) Por lo tanto, desde 1991 existe definición de "restaurante" para efectos del ‘IVA, y ella contiene expresiones como "para refrigerio rápido" y "para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio". (...)

 
La definición de "restaurante" contenida en el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 se encuentra vigente, tal y como lo declaró el Consejo de Estado, por no ser contraria a la ley, ni estar derogada.
 
 
De ella se desprende que independientemente de los componentes de la comida que se expenda, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarla o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente.
 
 
En consecuencia contrario a lo señalado por el actor, según el cual, no se genera IVA por cuanto no se está frente a un servicio de restaurante, conforme a la norma transcrita, lo que predomina para efectos de lVA es la preparación de comidas y su expendio siendo en consecuencia sujeto del gravamen la actividad desarrollada.
 
 
Reitera la Sala que la definición del articulo 9° del Decreto 422 de 1991 es tan amplia que cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ‘ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio(...)". (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, sentencia de febrero 9/2006, Exp. 15256)

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[&9756]
JURISPRUDENCIA - La modalidad de autoservicio en los restaurantes no puede ser excluida del impuesto sobre las ventas.—  

"Al respecto observa la Sala que la definición del artículo 9o es tan amplia que cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para, ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga por el sistema de autoservicio se cambie el objeto del establecimiento y éste deja de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer y el autoservicio es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1o del Decreto 1372 de 1992.
 
 
Así las cosas el suministro de los productos de panadería y pastelería realizados dentro del AUTOSERVICIO causan impuesto sobre las ventas y en consecuencia no podía el contribuyente excluir los ingresos provenientes '¡o las ventas de esos productos de su declaración privada del tributo (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Juan Ángel Palacios Hincapie, sentencia agosto 16/2007. Exp. 15320)

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[&9756-1]
JURISPRUDENCIA - La venta de comidas rápidas – en especial tacos – hace parte del servicio de restaurante gravado con IVA.—  

“(…) Sobre el particular, la Sala observa que no asiste razón a la actora porque su actividad no es vender alimentos, sino prepararlos y suministrarlos a los clientes, lo cual implica una obligación de hacer y encuadra dentro de la definición de restaurante que trae el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, pues, dicho servicio se caracteriza por la preparación de comidas y su suministro en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local, llevadas por el comprador o entregadas a domicilio.

 
Tampoco acierta dicha parte cuando afirma que su actividad hace parte del servicio excluido de panadería, por tratarse de la venta de productos preparados, pues, independientemente de que los componentes de los mismos se encuentren excluidos o exentos, la actora se dedica a su preparación y venta en mostrador y, eventualmente a domicilio, además de que su objeto social, consiste entre otras actividades, en la “Producción y venta de comidas rápidas”, según se observa en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio del Aburrá Sur que obra a folios 2 a 4 de este cuaderno.
 
Así las cosas, comoquiera que la venta de comidas rápidas, en especial tacos, por mostrador y eventualmente a domicilio, hace parte del servicio de restaurante, pues, se repite, es precisamente la preparación y suministro de alimentos destinados al consumo de los usuarios lo que caracteriza ese servicio gravado, la actora no podía tratar como excluidos los ingresos provenientes de dicha venta.
 
(…)
 
Al respecto, se advierte que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud pues existe una evidente diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente en cuanto al hecho generador del impuesto sobre las ventas, cuando se desarrollan actividades relativas a preparaciones alimenticias, toda vez que para la demandante se trata de una venta excluida del IVA, y para la demandada, de un servicio gravado con el referido tributo.
 
Adicionalmente, cabe anotar que los valores declarados por la actora como ingresos por operaciones excluidas son completos y verdaderos, sólo que la DIAN, por tener un criterio jurídico distinto, consideró parte de los mismos como ingresos por operaciones gravadas.(…)” (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Héctor J. Romero Díaz, sentencia de octubre 26/2009, Exp. 16867) (&9753 y 14641)

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[&9757]
D.R. 422/1991.  

ART. 10. Base gravable y tarifa en el servicio de restaurantes. La base gravable en el servicio prestado por los restaurantes está conformada por el precio total de consumo, incluidas las bebidas acompañantes de todo tipo y demás valores adicionales.

 
La tarifa aplicable al servicio es del 16%* sobre todo consumo. El impuesto no debe discriminarse en la factura y deberá calcularse previamente e incluirse en la lista de precios al público, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 618 del estatuto tributario**.
 
 
En ningún caso la propina, por ser voluntaria, genera impuesto a las ventas.
 
 
Cuando el servicio de restaurante sea prestado por un contratista independiente a una empresa o entidad, para sus trabajadores, cualquiera que sea la modalidad de contratación, la base gravable estará conformada por el valor que asume la empresa y por el precio que pague el trabajador. En este evento se podrá hacer la liquidación proporcional del impuesto en forma independiente o puede ser asumido en su totalidad por la empresa.
 
 
NOTAS *: Esta tarifa la ordenó la reforma tributaria de 2000, por lo que se considera derogada tácitamente la tarifa del 4% que a su vez había modificado la L. 488/98.
 
 
**: El art. 64 de la L. 788/2002, que modificó el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, obliga a discriminar el IVA en la factura previa identificación del adquirente del bien o servicio. En este sentido debe entenderse modificado el art. 10 del D.422 de 1991. Si el responsable expide tiquete de máquina registradora no está obligado a discriminar el Impuesto a las ventas, I.V.A.


[&9758]
D.R. 422/1991.  

ART. 16. La compra de cervezas y gaseosas no da derecho a descuento. La compra de gaseosas y cervezas no genera impuesto descontable para el servicio de restaurante y el de bares, griles, tabernas, discotecas y similares. El impuesto solamente se genera a nivel del productor, importador o vinculado económico y quien lo adquiere, así sea para su reventa, deberá tratarlo como costo.


[&9767]
D.R. 570/1984.  

ART. 19.— En el caso del arrendamiento de bienes corporales muebles, (...)*, el impuesto no se causará con respecto a los contratos de fecha cierta celebrados con anterioridad al 1º de abril de 1984. En los demás casos, el gravamen se generará en el momento de causación del canon correspondiente.

 
La base gravable se determina así:
 
 
1. Derogado tácitamente. L. 6ª/92, art. 25.
 
 
2. En los demás casos de arrendamiento de bienes corporales muebles, se dividirá el costo del bien arrendado por 1.800 y el resultado se restará del canon diario. La cifra que así se obtenga será la base gravable correspondiente al canon diario.
 
 
 
NOTA *: Entre paréntesis se consagraba el arrendamiento financiero “Leasing”, y el numeral primero la base gravable de este sistema de arrendamiento.


[&9768]
D.R. 422/1991.  

ART. 13. Base gravable y tarifa en los servicios de bares, griles, tabernas y discotecas. La base gravable en los servicios prestados por los establecimientos a que se refiere el artículo anterior, estará integrada por el valor total del consumo, incluidas comidas, “cóver”, espectáculos y demás valores adicionales inherentes al mismo.

 
La tarifa para estos servicios será del 16%* y deberá calcularse previamente e incluirse en la lista de precios al público, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 618 del estatuto tributario **.
 
 
En ningún caso la propina, por ser voluntaria, genera impuesto a las ventas.
 
 
NOTAS *: Esta tarifa la ordenó la reforma tributaria de 2000, por lo que se considera derogada tácitamente la tarifa del 12% que a su vez había modificado la L. 488/98.
 
 
**: El art. 76 de la L. 488/98 reformó el art. 618 del estatuto tributario, eliminando la obligación de discriminar en la factura el IVA.


[&9769]
D.R. 422/1991.  

ART. 19. Base gravable y tarifa en moteles, amoblados o similares. En el servicio de moteles amoblados y similares, la base gravable la constituye el valor total del servicio y sobre la misma se aplica la tarifa del 16%.*

 
 
NOTA *: Esta tarifa la ordenó la reforma tributaria de 2000, por lo que se considera derogada tácitamente la tarifa del 12% que a su vez había modificado la L. 488/98.


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